Udbudsretlige udfordringer ved misligholdelse af emissionskrav i byggeriet

31.01.25

Emissionskrav i byggeriet
Byggeriet udgør en væsentlig bidragsyder til den samlede CO2-udledning. Byggebranchen udgør derfor også en central spiller i forhold til den accelererende globale indsats for at reducere CO2-aftrykket ved at fremme bæredygtighed.  Udsigten til skærpede emissionskrav til byggeriet fremhæves ikke mindst af den grønne retning, som regeringen har lagt for byggeriet med de ændringer af bygningsreglementet, der træder i kraft i juli 2025. Derudover fylder krav om DGNB-certificering, kontraktuelle bestemmelser om levering og udarbejdelse af EPD’er samt krav om anvendelse af miljøcertificerede materialer mere og mere i det entrepriseretlige landskab. Disse kontraktvilkår kan samlet set betegnes som ”emissionskrav” og dækker over kontraktuelle bestemmelser, der optræder i entreprisekontrakter, som har til formål at varetage klimahensyn eller nedbringe CO2-ækvivalenter (kg CO2-ækvivalenter pr. m² pr. år) under udførelse af projektet.

Entrepriserettens rammer for håndhævelse af emissionskrav
Spørgsmålet om, hvordan bygherren kan håndhæve emissionskrav effektivt, er centralt for at kunne opfylde behovet om at fremme klimahensyn i byggeriet.

Ifølge en analyse foretaget af advokatfuldmægtig og tidligere stipendiat, Hannah Lohmann-Devantier, som i efteråret skrev speciale om emnet, er AB-systemet og gældende entrepriseretlige regler utilstrækkelige til at sikre en effektiv håndhævelse af emissionskrav. Det skyldes, at entrepriserettens beføjelseslære i høj grad er er udformet til at håndtere misligholdelse af krav, hvis indholdet har en hovedsageligt økonomisk eller tidsmæssig indvirkning på byggeriet. Beføjelseslæren er derfor vanskelig kompatibel med de krav, der opstår ved misligholdelse af emissionskrav, som sigter på at varetage bredere og mere abstrakte samfundsmæssige hensyn. Dette skaber udfordringer for bygherren, der mangler effektive midler til at sanktionere entreprenørens manglende overholdelse af emissionskrav, med mindre der i entreprisekontrakten er udarbejdet misligholdelsesbeføjelser målrettet håndteringen af emissionskrav.

Udbudsretlige konsekvenser ved misligholdelse
Manglende effektiv håndhævelse af emissionskrav i offentlige kontrakter kan have udbudsretlige konsekvenser for offentlige bygherrer. Hvis en manglende overholdelse af emissionskrav ikke fører til kontraktuelle sanktioner, kan det efter omstændighederne sidestilles med bygherrens gennemførelse af en ændring af kontraktens grundlæggende elementer.

I henhold til udbudslovens § 178, der implementer udbudsdirektivets regler om kontraktændringer i artikel 72, stk. 4 og 5, er offentlige bygherrers ændringsadgang begrænset, da ændringer af grundlæggende elementer i en offentlig kontrakt kræver, at der gennemføres et nyt udbud.

Vurderingen af, om en manglende overholdelse og håndhævelse af emissionskrav udløser en forpligtelse for bygherren til at gennemføre et nyt udbud, afhænger af konkrete omstændigheder, idet følgende momenter kan tale for en sådan udbudspligt:

1. Der er risiko for, at tilstedeværelsen af emissionskrav på udbudstidspunktet har påvirket feltet af deltagende tilbudsgivere.
2. Der er risiko for, at tilstedeværelsen af emissionskrav på udbudstidspunktet har haft betydning for de tilbudte priser
3. Der er risiko for, at emissionskrav kan have bidraget til at forrykke konkurrencens resultat: dvs. resultatet af udbudsforretningen ville muligvis være blevet et andet, såfremt emissionskrav ikke var stillet på udbudstidspunktet.

Hvis det kan sandsynliggøres, at manglende overholdelse af emissionskrav har påvirket konkurrencen, kan dette udløse en (fornyet) udbudspligt.

Risici for offentlige bygherrer
En offentlig bygherre, der ikke kan sanktionere entreprenørens misligholdelse af emissionskrav risikerer at handle i strid med det udbudsretlige ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip. Dette kan i værste fald føre til, at Klagenævnet for Udbud erklærer kontrakten for uden virkning.

For offentlige bygherrer indebærer dette et potentielt ansvar, ikke kun i forhold til den misligholdende entreprenører, men også over for markedet generelt. Gennemførelse af udbudspligtige kontraktændringer uden genudbud kan underminere et af de overordnede hensyn bag udbudsreglerne i form af hensynet om en effektiv konkurrence. Samtidig risikerer bygherrens troværdighed som aftalepart at lide skade.

For at sikre en effektiv håndhævelse af emissionskrav i byggeriet er det nødvendigt at tilpasse både entrepriseretten og udbudsretten til de behov, der opstår i forbindelse med klimamål. Dette kan omfatte:

• En tilpasning af entrepriserettens sanktionssystem, så det bliver muligt at adressere misligholdelse af klimaklausuler effektivt.
• En tydeliggørelse af, hvordan emissionskrav kan indarbejdes og håndhæves på en sådan måde, at en forpligtelse til at iværksætte et nyt udbud kan undgås.

Derudover bør offentlige bygherrer sikre en grundig forberedelse af udbudsmaterialet, så emissionskrav beskrives klart og med tilstrækkelige kontrol- og sanktionsmekanismer. Dette er navnlig relevant, da klarhedsreglen i AB 18 § 4, stk. 2, indebærer, at bygherren har pligt til at afgive fyldestgørende oplysninger og så vidt muligt sikre, at udbudsmaterialet fremstår klart og tydeligt. Hvis dette ikke er tilfældet, vil berettiget tvivl om indholdet af emissionskrav i udbudsmaterialet komme bygherren til skade.