Staten risikerer at ifalde erstatningsansvar for visse COVID-19-restriktioner

Baggrund

Den 27. februar 2020 fik Danmark sit første COVID-19-tilfælde. Med hjemmel i epidemiloven har Regeringen siden indført en række restriktioner med det formål at begrænse smitten, herunder

  • ”6-dages reglen” (om turisters mindsteantal overnatninger i Danmark) (sidenhen ophævet),
  • kravet om at restauranter, barer og caféer skal lukke senest kl. 22, og
  • senest kravet om at mink i Danmark skal aflives.

(samlet benævnt ”Restriktionerne”)

Selvom Regeringen sideløbende med indførelsen af Restriktionerne har indgået aftaler om økonomiske kompensationsordninger for erhvervslivet, er spørgsmålet dog, om Staten risikerer at ifalde et civilretligt erstatningsansvar over for dem (typisk private erhvervsdrivende), som har lidt økonomiske tab som følge af Restriktionerne, hvis disse viser sig at være uden sundhedsfagligt belæg og unødvendige i forhold til formålet med at begrænse smitten.

Betingelser for erstatningsansvar

Offentlige myndigheders erstatningsansvar uden for kontraktforhold følger i alt væsentligt de samme regler, som har udviklet sig inden for den almindelige erstatningsret. Et erstatningsansvar forudsætter, at følgende betingelser er opfyldte:

  • der er lidt et økonomisk tab (1),
  • der foreligger et ansvarsgrundlag (2),
  • der er årsagssammenhæng mellem den ansvarspådragende handling og det lidte tab (3),
  • tabet er en adækvat følge af den ansvarspådragende handling (4), og
  • der foreligger ikke objektive ansvarsfrihedsgrunde (5).

Offentlige myndigheder ifalder dog efter retspraksis som udgangspunkt kun erstatningsansvar for væsentlige og klare fejl.

Der findes retspraksis om ansvar for offentlig myndighedsudøvelse, hvorefter offentlige myndigheder er blevet frifundet for fejl og forsømmelser begået i forbindelse med udstedelsen af regler og afgørelser, som efterfølgende har vist sig at være blevet udstedt/truffet på et utilstrækkeligt og forkert grundlag.

En række sundhedsfaglige eksperter har dog konkret rejst tvivl om, hvorvidt Restriktionerne overhovedet har det fornødne sundhedsfaglige grundlag. For parter, som er berørt af Restriktionerne, kan der derfor efter omstændighederne være grundlag for at rejse krav over for de myndigheder, som har udstedt Restriktionerne. Dette gælder særligt, såfremt det måtte vise sig, at den smittebegrænsende virkning af Restriktionerne er uden sundhedsfaglig evidens, og såfremt den offentlige myndighed f.eks. bevidst tilbageholder viden herom og samtidig opretholder Restriktionerne.

Erstatningsansvar – hvad skal der til?

Offentlige myndigheder har som udgangspunkt et betydeligt skøn, når det drejer sig om udstedelsen af regler til beskyttelse af folkesundheden. Dette gælder også i relation til Restriktionerne.

Ved vurderingen, af om myndighederne har handlet ansvarspådragende (betingelse 2 ovenfor), vil det givetvis indgå, at myndighederne ud fra et forsigtighedsprincip bør kunne udstede forskrifter af hensyn til folkesundheden, selvom der ikke nødvendigvis på udstedelsestidspunktet er fuld sundhedsfaglig evidens for, at forskrifterne er egnede til formålet. Forsigtighedsprincippet indebærer, at et indgreb for så vidt kan iværksættes, selvom der måtte være videnskabelig usikkerhed om dets virkning, hvis der konkret er tegn på, at der ellers vil indtræde alvorlige eller uoprettelige skader.

Dette er dog en dynamisk vurdering, hvor bl.a. også varigheden og intensiteten af det pågældende indgreb har betydning. Myndighederne kan efter omstændighederne anses for at have handlet ansvarspådragende, hvis der på tidspunktet for udstedelsen af indgrebet åbenbart ikke var nogen sundhedsfaglig evidens for virkningen heraf. Det samme vil efter omstændighederne gælde, hvis myndigheden efterfølgende løbende opretholder indgrebet på trods af, at det sundhedsfaglige grundlag fortsat savnes – i hvert fald hvis myndigheden bevidst undlader at oplyse herom.

Under de omstændigheder vil den, som er blevet berørt af restriktionen, som udgangspunkt berettiget kunne gøre gældende, at myndigheden har begået en væsentlig og klar fejl ved at indføre henholdsvis opretholde restriktionen. Beviskravene i relation til årsagssammenhæng mellem denne type fejl og det lidte tab (betingelse 3) vil typisk være lave, da der er tale om væsentlige og klare fejl.

Som udgangspunkt vil betingelsen om adækvans (betingelse 4) under disse omstændigheder også blive anset for opfyldt.

Medmindre myndigheden kan løfte bevisbyrden for, at objektive ansvarsfrihedsgrunde (betingelse 5), herunder f.eks. nødretlige principper, konkret finder anvendelse i relation til indførelsen af Restriktionerne, må denne betingelse som udgangspunkt også anses for opfyldt.

Der skal være lidt et tab

Den erstatningssøgende vil dog naturligvis skulle dokumentere at have lidt et erstatningsberettiget tab (betingelse 1) (og at den erstatningssøgende i øvrigt har taget de fornødne skridt for at begrænse dette tab). Det kan være vanskeligt at opgøre den fortjeneste, man ville have haft, hvis ikke Restriktionerne var blevet indført, da dette selvsagt er behæftet med betydelig usikkerhed.

Ved at dokumentere sin fortjeneste fra tidligere år (f.eks. ved hjælp af tidligere årsrapporter) og ved eventuelt at dokumentere konkrete kundebestillinger/ordrer, som ikke har kunnet opfyldes på grund af Restriktionerne, kan den erstatningssøgende dog ofte sandsynliggøre sit tab i en sådan grad, at der bevismæssigt skabes tilstrækkeligt grundlag for at tilkende (en skønsmæssigt fastsat) erstatning.

Kontakt Frederik Kromann Jespersen (fkj@skaureipurth.com) eller Rasmus Schmidt (ras@skaureipurth.com), hvis du ønsker at drøfte mulighederne for at forfølge eventuelle krav over for Staten som følge af indførelsen af Restriktionerne.