Aktindsigt i udbudssager

29.11.24

Ifølge udbudslovens § 5 må ordregiver ikke udlevere fortrolige oplysninger til tredjemand, som er modtaget i forbindelse med en udbudsproces, medmindre andet følger af lovgivningen. Ifølge offentlighedsloven (OFL) gælder der en ret til aktindsigt i ordregivers sager eller dokumenter for ”enhver”, uanset om den begærende part har en særlig interesse i at få aktindsigt og uanset begrundelse for anmodningen. Denne hovedregel er med til at sikre transparens i den offentlige forvaltning. Med virkning fra den 1. juli 2022 er den vide adgang til aktindsigt blevet stærkt begrænset i udbudsager.

Specialregulering i Udbudslovens § 5a
Udbudslovens § 5a opstiller en undtagelse fra offentlighedslovens brede adgang til aktindsigt ved at begrænse aktindsigt til kun at gælde de aktører, der har en “retlig interesse” i udbudssagen samt massemedier. Det betyder, at alene personer og virksomheder, der er klageberettigede ved Klagenævnet for Udbud kan få aktindsigt i udbudsdokumenter såsom tilbud og ordregivers underretningsbreve og evalueringsnotater med mindre oplysninger konkret kan undtages aktindsigt i medfør af offentlighedslovens § 20, nr. 2 om tekniske indretninger, fremgangsmåder eller drifts- eller forretningsforhold. Retten til aktindsigt er hermed begrænset til at være et middel til effektiv kontrol, som en potentiel eller forbigået ansøger eller tilbudsgiver kan benytte for at kontrollere, om udbuddet er gennemført efter reglerne. Derimod afskæres adgangen for udefrakommende aktører som f.eks. eksterne bureauer, som hidtil har benyttet aktindsigtadgangen til markedsafdækning samt kommercialisering af handel med informationer.

Ordregivers overvejelse om klageberettigelse
Når ordregiver modtager en aktindsigtsanmodning, er det derfor afgørende først at undersøge, om den begærende part har en retlig interesse og dermed er klageberettiget. Ordregiver skal derfor indledningsvis vurdere, om den begærende part potentielt kan indbringe en klage for Klagenævnet for Udbud over det udbud, som aktindsigtanmodningen vedrører. Kun en begærende part, der opfylder denne betingelse, er i henhold til udbudslovens § 5a berettiget til at anmode om aktindsigt. Vurderingen er central, da en forkert behandling af anmodningen og dermed udlevering af oplysninger til en uberettiget modtager potentielt kan få betydelige konsekvenser for den berørte virksomheds forretning og konkurrenceevne under kommende udbud.

Partshøring af de berørte virksomheder
Under behandling af aktindsigtanmodningen er ordregiver forpligtet til at foretage en partshøring af den berørte virksomhed, som er påvirket af begæringen for at få belyst risikoen for, at en udlevering af oplysninger vil medføre en nærliggende risiko for at virksomheden vil lide en økonomisk skade af nogen betydning. En partshøring kan dog undlades, hvis ordregiver selv har de nødvendige informationer og ikke er i tvivl om, hvorvidt oplysninger omfattet af anmodningen kan udleveres eller om indsigt bør afvises.

Udfordringer ved håndtering af aktindsigt
Reglerne om aktindsigt skal på den ene side sikre, at der udleveres en tilstrækkelig mængde oplysninger for at imødekomme grundprincippet om offentlighed i forvaltningen. På den anden side skal reglerne sikre, at der sker en beskyttelse af forretningsfølsomme oplysninger.

Hvis ordregiver udleverer flere informationer end ønsket af den berørte virksomhed, kan virksomheden klage over aktindsigtafgørelsen til Klagenævnet for Udbud, jf. offentlighedslovens § 37. På tilsvarende vis kan den begærende part indbringe sagen for klagenævnet med påstand om udlevering af supplerende oplysninger.

Konstaterer klagenævnet, at ordregiver har udleveret for mange oplysninger, opstår det vanskelige spørgsmål, hvordan der kan ske en genopretning af den skade, som er forårsaget af den uberettigede udlevering af forretningsfølsomme oplysninger. Når oplysninger først er udleveret til virksomhedens konkurrenter m.m. med urette, er skaden sket og en udbedring af skaden er i praksis ikke mulig. Det skyldes, at det er særdeles vanskeligt for den berørte virksomhed at dokumentere sit erstatningskrav svarende til det økonomiske tab, som udleveringen af for mange oplysninger har forårsaget, ligesom det er umuligt efterfølgende at fjerne oplysninger fra den begærende parts bevidsthed. En ordregivers udlevering af forretningsfølsomme oplysninger kan derfor få fatale konsekvenser for den berørte virksomhed; både direkte økonomisk og også forretningskritisk uoprettelig skade.

Ved håndtering af anmodninger om aktindsigt bør ordregiver derfor i tvivlstilfælde være tilbageholdende med at udlevere flere oplysninger, end der er hjemmel til ifølge aktindsigtreglerne.  Måtte klagenævnet efterfølgende konstatere en forpligtelse til at udlevere oplysninger i et videre omfang end sket, kan indsigt i de supplerende oplysninger uproblematisk gives til den begærende part gennem en klagebehandling; blot på et senere tidspunkt. En sådan forsinket udlevering anses for mindre problematisk end en situation, hvor forretningsfølsomme oplysninger fejlagtigt udleveres.

Et eksempel fra retspraksis
Et eksempel på håndtering af aktindsigt i praksis er belyst i en nyere afgørelse fra Klagenævnet for Udbud, jf. kendelse af 5. november 2024 (Exodraft Energy HP A/S mod Billund Varmeværk A.m.b.a.). I denne sag havde Billund Varmeværk A.m.b.a. i forbindelse med en aktindsigtbegæring i bl.a. tilbudslister og evalueringspris og som ønsket af den berørte virksomheds høringssvar undladt at udlevere oplysninger om tilbudsgivernes evalueringstekniske delsummer.

Den begærende part klagede herefter over Billund Kommunes afgørelse om delvis aktindsigt til Klagenævnet for Udbud. Efter en gennemgang af lovgrundlaget inklusive lovbemærkninger ifølge offentlighedslovens §§ 7 og 30, nr. 2 konstaterede klagenævnet, at sumpriserne ikke kunne undtages aktindsigt i medfør af den faste klagenævnspraksis om undtagelse af del- og enhedspriser fra aktindsigt. Den begærende part havde derfor ret til indsigt i de ønskede evalueringstekniske delsummer og fik efterfølgende udleveret oplysninger om delsummer, som viste sig at være undtaget aktindsigt med urette.

Afsluttende bemærkninger
Ordregiver har en stor interesse i, at virksomheder tør at beskrive deres tilbudte løsninger m.m. så konkret og detaljeret som muligt, idet disse beskrivelser ofte udgør centrale elementer ved gennemførelse af tilbudsevalueringen og identificeringen af det vindende tilbud og dermed også den løsning, som tilbudsgiver kontraktuelt forpligtes til at levere til ordregiver. I tvivlstilfælde bør ordregiver være særligt opmærksom på, hvilke oplysninger, der udleveres til den berørte virksomheds konkurrenter. For at minimere risikoen for at ordregiver udleverer flere oplysninger end ønsket, bør de berørte tilbudsgivere gøre sig umage ved udarbejdelse af høringssvar og angivelse af konkrete begrundelser for, hvorfor oplysninger udgør beskyttede forretningshemmeligheder, hvis udlevering kan beskadige den berørte virksomheds konkurrenceevne med deraf følgende økonomisk tab til følge.