EU-dom åbner mulighed for, at forbigåede tilbudsgivere kan få (mere) erstatning – introduktion af ny tabstype ”den fortabte mulighed”

28.06.24

EU-Domstolen har afsagt en dom den 6. juni 2024 (sag C-547/22, INGSTEEL) som åbner mulighed for, at en tilbudsgiver, som er udelukket fra et udbud ved en fejl, skal have mulighed for at få tilkendt erstatning for sit lidte tab som følge af tilbudsgivers mistede mulighed for at vinde den udbudte kontrakt.

Baggrund
Tilbage i 2013 gennemførte det slovakiske fodboldforbund et udbud af en rammeaftale om forbedring og opførelse af fodboldstadioner. Virksomheden INGSTEEL deltog i udbuddet som del af en sammenslutning; i det følgende betegnet INGSTEEL. Ordregiver modtog to tilbud og afviste tilbuddet fra INGSTELL med den begrundelse, at virksomheden ikke opfyldte udbuddets krav til økonomisk formåen. Virksomheden havde ikke som krævet vedlagt sit tilbud en bankerklæring om lånefinansiering af ansøger under kontraktens udførelse, idet de banker som INGSTELL havde kontaktet ikke udstedte sådanne erklæringer. Efter at den regionale ret havde opretholdt ordregivers afgørelse om udelukkelse, klagede INGSTELL til appeldomstolen, som foretog en præjudiciel forelæggelse til EU-Domstolen.

Ved dom af 13. juli 2017 (sag C-76/16) konstaterede EU-Domstolen, at det dagældende udbudsdirektiv 2004/18 skal forstås således, at en tilbudsgivers manglende mulighed for at indhente en krævet bankerklæring kan udgøre ”en »gyldig grund« som omhandlet i denne artikel, som i givet fald giver den nævnte tilbudsgiver tilladelse til at bevise sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som den ordregivende myndighed måtte finde passende, for så vidt som det var objektivt umuligt for denne tilbudsgiver at fremlægge den af den ordregivende myndighed krævede dokumentation.”

Da INGSTELL var blevet udelukket fra udbuddet med urette, annullerede appeldomstolen ordregivers beslutning om at udelukke INGSTEEL fra udbuddet. Da ordregiver i mellemtiden havde indgået en rammeaftale med den eneste anden tilbudsgiver, anlagde INGSTELL en erstatningssag. Erstatningsspørgsmålet skulle afgøres efter slovakisk ret, hvorefter der ydes erstatning for faktiske tab og indtægtstab.

INGSTELL nedlagde påstand om, at det lidte tab skulle opgøres som en erstatning for INGSTELLs fortabte mulighed for at opnå en fortjeneste (og altså ikke en erstatning for tabt fortjeneste). Klageinstansen gjorde herover for gældende, at INGSTEEL ikke automatisk ville havde opnået en kontrakttildeling, selv om virksomheden var genindtrådt i udbudsproceduren. Det skyldtes, at ordregiver i så fald ville have foretaget en grundigere vurdering af tilbuddet, herunder bl.a. vurdering af om tilbuddets pris var unormalt lav.

Under erstatningssagen forelagde domstolen det præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen, om det er i strid med kontroldirektivet at have en praksis, hvor virksomheder som INGSTEEL nægtes erstatning for tab af mulighed for at deltage i en udbudsprocedure med henblik på at vinde den udbudte kontrakt.

Ved dom af 6. juni 2024 har EU-Domstolen konstateret, at Rådets kontroldirektiv Rdir 89/665/EØF skal fortolkes således, at adgangen til erstatning også kan dække det tab, der er lidt som følge af en fortabt mulighed. Samtidig har EU-Domstolen understreget, at det tilkommer de enkelte medlemslande at fastsætte egne regler for, hvordan erstatningen for den fortabte mulighed skal fastslås og vurderes.

Skau Reipurths perspektiver
Rådets kontroldirektiver (Rdir 89/665/EØF og Rdir 92/13) med senere ændringer foreskriver, at medlemsstaterne skal sikre indførelse af effektive klagesystemer til håndhævelse af overtrædelser af udbudsreglerne, herunder ordregivende myndigheders pådragelse af erstatningsansvar og virksomheders tilkendelse af erstatning for overtrædelse af udbudsreglerne.

Lov om Klagenævnet for Udbud skal sikre den effektive håndhævelse af udbudsreglerne i Danmark. I medfør af denne lovs § 14 kan en ordregiver blive pålagt at yde klageren erstatning for det tab, som klager har lidt som følge af ordregivers ansvarspådragende overtrædelse af udbudsreglerne.

Af lovforslaget til klagenævnsloven fremgår: »Hvorvidt der i en given sag er grundlag for at tilkende en klager erstatning afgøres efter dansk rets almindelige erstatningsregler.«

Efter dansk rets almindelige erstatningsbetingelser skal følgende betingelser være opfyldt, for at en forbigået ansøger eller tilbudsgiver har krav på erstatning:

1. Den erstatningssøgende ansøger eller tilbudsgiver skal have lidt et økonomisk tab.
2. Der skal foreligge et ansvarsgrundlag; dvs. ordregiver skal have gjort sig skyldig i en overtrædelse af udbudsreglerne.
3. Der skal være årsagssammenhæng mellem ordregivers ansvarspådragende fejl og det tab, som den erstatningssøgende ansøger eller tilbudsgiver har lidt.

Derudover kan også forhold som egen skyld, passivitet og accept af risiko være relevante momenter i vurdering af erstatningsspørgsmålet.

I udbudssager opererer dansk ret sædvanligvis med to typer af erstatninger:

1. Erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse svarende til den mistede forventede fortjeneste ved kontraktens gennemførelse. Det er et krav, at klager med overvejende sandsynlighed kan godtgøre at have vundet den udbudte kontrakt, hvis ordregiver havde overholdt udbudsreglerne. Desuden skal klagers ansøgning eller tilbud være konditionsmæssigt.
2. Erstatning i form af negativ kontraktinteresse dækker klagers afholdte omkostninger til udarbejdelse af ansøgning eller tilbud. Det er et krav, at klager har afgivet en/et konditionsmæssig ansøgning eller tilbud. Denne erstatning er aktuel, når klager ikke kan godtgøre, at klager havde vundet udbuddet, hvis ordregiver havde overholdt udbudsreglerne.

Ved tilkendelse af begge typer af erstatning tager Klagenævnet for Udbud afsæt i klagers opgørelse af det lidte tab, idet den faktiske erstatningsudmåling sædvanligvis er lavere som et resultat af klagenævnets skøn under hensyntagen til bl.a. usikkerhedsmomenter.

Som en konsekvens af EU-Dommen er det vores vurdering, at dansk erstatningsret i visse situationer bør åbne mulighed for at tilkende erstatning for tabstypen i form af den fortabte mulighed for at opnå fortjeneste. En virksomhed, som indbringer en klage for Klagenævnet for Udbud, bør derfor fremadrettet overveje, om det i den konkrete sag kan give mening at nedlægge en erstatningspåstand i form af tab af denne mulighed. Denne påstand bør især overvejes i sager, hvor klager med urette er udelukket fra et udbud, men hvor klager ikke kan sandsynliggøre, at klager havde vundet den udbudte kontrakt. Den nye erstatningstype bør både overvejes, når klager under et offentligt udbud har afleveret et tilbud, som fejlagtigt erklæres ukonditionsmæssigt og i tilfælde, hvor klager ved en fejl ikke prækvalificeres. I begge situationer er klager frataget en mulighed for at vinde den udbudte kontrakt som følge af ordregivers overtrædelse af udbudsreglerne.

Hvordan klager konkret skal dokumentere værdien af den tabte mulighed under erstatningssagen, er uafklaret på nuværende tidspunkt, da denne tabstype ikke tidligere er set i danske udbudssager. Selv om klager ikke kan dokumentere et egentligt tab, da tabstypen ikke afspejler erstatning for tab af selve fortjenesten, må kontraktens værdi sammenholdt med niveauet af fortjeneste for den pågældende type af ydelse formentlig skulle inddrages ved opgørelse af tabet af den fortabte mulighed. Hvorvidt klagers udsigt til at vinde den udbudte kontrakt skal tillægges betydning er uvist. Det er desuden uklart, om det har betydning for erstatningsudmålingen, hvornår i udbudsprocessen klager udelukkes fra udbuddet.

Det bliver derfor interessant at se, om – og i givet fald hvordan – Klagenævnet for Udbud fremover vil integrere den nye tabspost i form af tabt mulighed i dansk erstatningsret, herunder om tabsposten får karakter af en slags skønsmæssigt fastsat bod/økonomisk kompensation.