Litigation funding i konkurssammenhæng

20.01.21

Inden for de seneste år har litigation funding vundet større indpas i forbindelse med behandlingen af rets- og voldgiftssager i Danmark. En række af de største sager, som p.t. verserer ved danske domstole og ved voldgift, er således helt eller delvist finansieret på denne måde.

Litigation funding er som udgangspunkt en relevant finanseringsform inden for næsten alle typer af retstvister, som vedrører pengekrav. Dette gælder ikke mindst tvister, som udspringer af et konkursbo.

Ofte hænder det, at kurator i forbindelse med behandlingen af et konkursbo vurderer, at f.eks. et omstødelseskrav eller et krav mod selskabets tidligere ledelse bør prøves ved domstolene, uden at dette dog sker på grund af manglende økonomiske midler i boet. I sådanne tilfælde kan tredjemands finansiering af, at kravet forfølges retligt (litigation funding), efter omstændighederne medvirke til, at boets masse forøges til fordel for boets kreditorer (afhængigt af sagens udfald).

Nedenfor ser vi nærmere på begrebet litigation funding.

Hvad er litigation funding?
En række (udenlandske) selskaber driver virksomhed ved at tilbyde andre selskaber (”den begunstigede”), som fører eller står over for at skulle føre rets- eller voldgiftssag mod tredjemand, at betale sagens omkostninger mod en andel af et fremtidigt provenu i sagen.

Som udgangspunkt indebærer et tilsagn om litigation funding, at litigation funderen (”financieren”) over for den begunstigede forpligter sig til helt eller delvist at afholde de omkostninger, som for den begunstigede knytter sig til gennemførelsen af rets- eller voldgiftssagen, herunder rets- og berammelsesafgift, klagegebyr, omkostninger til syn og skøn samt advokatomkostninger.

Ofte bliver det også aftalt med financieren, at denne forpligter sig til at betale modpartens sagsomkostninger, hvis man ikke får medhold i sagen. Mod betaling påtager financieren sig dermed helt eller delvist risikoen for, at den begunstigede får medhold i sagen.

Der findes mange måder, hvorpå financierens provenu kan sammensættes, men det er ofte forekommende, at provenuet opgøres som en procentdel af det eventuelle beløb (f.eks en erstatningssum), som den begunstigede måtte blive tilkendt som led i rets- eller voldgiftssagen. En anden model kan være, at financierens provenu beregnes med afsæt i størrelsen af den foretagne investering. Den konkrete model afhænger af sagens karakter og aftalegrundlaget med den begunstigede.

Aftalevilkårene mellem financieren og den begunstigede indebærer typisk, at financieren ikke får nogen ret til at ”overtage” kontrollen med, hvordan rets- eller voldgiftssagen skal føres.

Financierens eventuelle tilbud om finansiering af sagens omkostninger er ofte båret af omfattende og komplicerede økonomiske og statistiske beregninger af sagens udfald. Financieren gennemfører sædvanligvis en due diligence af boniteten af den begunstigedes krav over for tredjemand, herunder styrken af det bevis som skal understøtte kravet.

Financieren analyserer desuden de relevante sagsomkostninger samt størrelsen af f.eks. det erstatningsbeløb, som den begunstigede (og dermed financieren) måtte blive tilkendt, hvis den begunstigede får medhold i sagen. Endvidere analyseres modpartens betalingsevne samt mulighederne for at kunne fuldbyrde retsafgørelsen eller voldgiftskendelsen.

Litigation funding af konkursretlige krav
Under behandlingen af et konkursbo identificeres ofte et eller flere krav mod enten skyldner eller tredjemand, som efter kurators opfattelse bør forfølges retligt, da der efter kurators vurdering er gode muligheder for at få medhold i kravet. Dette kræver imidlertid, at der er penge i boet til at finansiere sagen, hvilket ofte ikke er tilfældet.

Hvis boet opgiver et krav mod tredjemand, kan enhver af kreditorerne som udgangspunkt selv anlægge sag mod denne, jf. konkurslovens § 137, stk. 1. Som alternativ hertil kan boet indgå aftale med en kreditor eller f.eks. en financier om at stille sikkerhed for eller finansiere omkostningerne i sagen mod at få del i et eventuelt provenu på nærmere aftalte vilkår.

Sådanne aftaler er som udgangspunkt gyldige, i hvert fald hvis boet har orienteret alle kreditorerne om vilkårene i aftalen med kreditoren/financieren, uden at dette har givet anledning til indsigelser fra de øvrige kreditorer, og hvis boet uden held har afsøgt mulighederne for at opnå et bedre tilbud (jf. Højesterets dom af 23. marts 2017 i sag 266/2015 (U2017.1815H)).

Litigation funding kan være det rette alternativ
Efter vores opfattelse kan konkurskrav være oplagte investeringsemner for en financier. Dette gælder særligt, da kurator ofte allerede vil have analyseret mulighederne for at få medhold i det pågældende konkurskrav, som vil skulle finansieres for at kunne forfølges retligt. Dette sparer alt andet lige financieren for et betydeligt arbejde.

Hertil kommer, at kurator vil have betydelig erfaring med at føre sag om konkursretlige krav, hvilket bør føre til, at financierens udsigt til at ”få sin investering hjem” styrkes.

Den konkrete vederlagsstruktur vil selvsagt skulle overvejes nøje og være transparent i forhold til samtlige af boets kreditorer og ikke mindst skifteretten, men på de rette betingelser kan litigation funding af denne type krav – ud over at tjene som positiv investering for financieren – være en særdeles hensigtsmæssig måde at forsøge at forøge boets masse til fordel for samtlige kreditorer.