Ophæver regeringen tilbudsloven?

25.10.24

Regeringens nyligt fremsatte lovprogram tyder på, at det kommende folketingsår er særligt interessant på udbudsområdet.

Ud over forslaget om at nedlægge Enheden for Pålidelighedsvurderinger og indføre en hjemmel til at fastsætte en afgift for Klagenævnet for Udbudssagsbehandling (som vi tidligere har skrevet om her) indeholder lovprogrammet et forslag om ophævelse af tilbudsloven. I denne artikel gennemgår vi de fordele og ulemper, som tilbudslovens bortfald kan medføre.

Ophævelse af tilbudsloven
Regeringens lovprogram varsler en ophævelse af tilbudsloven. En ophævelse er overordnet set begrundet i et ønske om at skabe et forenklet regelsæt for gennemførelsen af udbud af offentlige bygge- og anlægsopgaver.

Lovforslagets præcise udformning fremgår ikke af programmet, som alene indikerer en hensigt om at ophæve tilbudsloven, mod at der i stedet for tilføjes få enkle nye bestemmelser til den eksisterende udbudslov, da begge regelsæt er styret af de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.

En ophævelse af tilbudsloven rejser det interessante spørgsmål om, hvorvidt tilbudslovens særbestemmelser om oplæsning af budsummer, underhåndsbud og indbudt licitation vil blive videreført ved ændringen af udbudsloven.

Oplæsning af budsummer
Tilbudsgiveres ret til indsigt i afgivne budsummer gælder i dag for både udbud efter udbudsloven og tilbudsloven, idet retten fremgår af tilbudslovens § 7. Med forslaget om en sammenskrivning af de to love bliver det derfor interessant at se, om retten til at få kendskab til budsummer vil blive opretholdt i en revideret udbudslov.

Ved den seneste ændring af udbudsloven og tilbudsloven i 2022 lagde det oprindelige lovforslag (L199 af 10. maj 2022) op til, at tilbudslovens dagældende bestemmelse i § 7 om tilbudsgiveres ret til at være til stede ved åbningen af tilbuddene og blive gjort bekendt med budsummer, og eventuelle forbehold skulle bortfalde i sin helhed. Denne del af ændringsforslaget var genstand for en heftig debat blandt aktører og interessenter inden for bygge- og anlægsbranchen. I tråd med DI’s høringsbrev af 4. marts 2022 blev tilbudsgiveres ret til at blive gjort bekendt med budsummer og eventuelle forbehold i umiddelbar tilknytning til tilbudsåbningen fastholdt efter den dagældende lovændring af tilbudsloven og fremgår nu af tilbudslovens § 7a. De benyttede elektroniske udbudssystemer gør det relativt enkelt for ordregivere at give tilbudsgiverne denne adgang.

Retten til indsigt i budsummer er især af stor betydning for små og mellemstore virksomheder (SMV’er), som ofte afgiver tilbud på opgaver til en værdi under EU’s tærskelværdi og dermed opgaver udbudt efter tilbudsloven. Af hensyn til ressourceplanlægningen er det særligt vigtigt for disse virksomheder hurtigt at kunne vurdere, om en opgave er vundet eller ej. En hurtig indsigt i de afgivne budsummer er derfor essentiel for SMV’ers opgaveprioritering. Under dialogen om lovændringen i 2022 blev det bl.a. fremhævet, at åbenhed omkring budsummer understøtter en sund konkurrence og sikrer den agilitet, som ofte er nødvendig i forbindelse med kommunale opgaver. Dette hensyn er stadig aktuelt i dag, hvorfor den varslede regelændring kan vække bekymring, hvis denne særregel fra tilbudsloven ikke videreføres i udbudsloven.

Underhåndsbud
Tilbudslovens regler om underhåndsbud spiller en særlig rolle ved udbud af offentlige bygge- og anlægsopgaver. For opgaver med en estimeret værdi på op til 3 millioner kr., ekskl. moms, kan ordregiver ifølge tilbudsloven afløfte udbudspligten ved at indhente minimum to underhåndsbud. Hvis opgaven overstiger denne grænse, skal ordregiver derimod gennemføre en licitation, som indebærer en langt mere omfattende og tidskrævende proces. Med de nuværende regler om underhåndsbud har ordregiver desuden en bred adgang til at forhandle med tilbudsgivere uden at være underlagt de restriktioner, der gælder for licitationer.

Det er uvist, om muligheden for at anvende underhåndsbud kommer til at bestå efter den varslede regelændring. Sker der ikke en videreførelse af tilbudslovens bestemmelse om underhåndsbud, vil det få den konsekvens, at kontraktindgåelse om mindre opgaver til en værdi på op til 3 millioner kr., ekskl. moms, i fremtiden bliver unødigt ressourcekrævende. Regeringen bør derfor nøje overveje at bevare tilbudslovens regler om underhåndsbud i den nye udbudslov.

Indbudt licitation
Lovprogrammet rejser også det spørgsmål, om der vil ske en videreførelse af tilbudslovens generelle adgang til at afløfte udbudspligten ved en indbudt licitation, hvor ordregiver ikke foretager en offentlig annoncering, men derimod budopfordrer sine foretrukne leverandører. Fordelen ved en indbudt licitation er, at ordregiver herved har mulighed for at målrette udbuddet til relevante virksomheder udvalgt af ordregiver. Desuden sendes udbudsmaterialet kun direkte til de indbudte tilbudsgivere, hvilket sparer tid og ressourcer for både ordregiver og tilbudsgivere. Hvis reglerne om indbudt licitation ikke videreføres i den nye udbudslov, risikerer regeringen at fratage ordregivere muligheden for at anvende en licitationsform, der ofte betragtes som fordelagtig ved udbud af bygge- og anlægsopgaver.

Fordele ved regelforenkling
Trods ovenstående bemærkninger er der også potentielle fordele ved gennemførelse af en regelforenkling. Ifølge lovprogrammet kan et mere enkelt og ensartet regelsæt gøre det lettere for både ordregivere og tilbudsgivere og også rådgivere at navigere i reglerne. Derudover kan en sammenskrivning af tilbudsloven og udbudsloven fjerne risikoen for fejl ved valg af udbudsform/udbudsgrundlag ved gennemførelse af udbud, hvor opgørelse af den estimerede kontraktværdi ligger tæt på tærskelværdien i udbudsloven.

Sammenfattende er lovprogrammet hverken entydigt positivt eller negativt for bygge- og anlægsbranchen. Selvom regelforenkling ofte er ønskværdigt, vækker forslaget om ophævelse af tilbudsloven visse betænkeligheder.

Lovforslaget forventes fremsat i februar 2025, og det bliver spændende at se indholdet af regeringens udkast til en ny udbudslov.