Skal ophævelse af en offentlig kontrakt (også) føre til tilbudsgivers udelukkelse efter den obligatoriske udelukkelsesgrund om alvorlig forsømmelse, der sår tvivl om tilbudsgivers integritet?

30.08.24

Klagenævnet for Udbud har afsagt en delkendelse af 21. juni 2024, som fastslår, at en tilbudsgivers misligholdelse af en offentlig kontrakt, som derefter ophæves, ikke automatisk sår tvivl om tilbudsgivers integritet med den konsekvens, at ordregiver er forpligtet til at udelukke tilbudsgiveren fra efterfølgende udbud i medfør af den obligatoriske udelukkelsesgrund i udbudslovens § 136, nr. 4). Som en konsekvens af delkendelsen blev klagen trukket tilbage, hvorfor delkendelsen er klagenævnets endelige afgørelse i sagen.

Baggrund
Den 20. marts 2024 udbød en ordregiver (”Ordregiver A”) en række rammeaftaler (delkontrakter) vedrørende persontransport, herunder handicapkørsel og specialkørsel af børn, unge og øvrige brugere. Ordregiver A modtog 3 konditionsmæssige tilbud, og ud fra tildelingskriteriet ”laveste pris” vandt de 3 tilbudsgivere forskellige delkontrakter. Den ene tilbudsgiver (”Tilbudsgiver B”) klagede derefter over, at en anden tilbudsgiver (”Tilbudsgiver C”) fik tildelt delkontrakter, idet Tilbudsgiver B bl.a. gjorde gældende, at Ordregiver A havde handlet i strid med udbudslovens § 136, nr. 4) ved ikke forinden at have undersøgt, om Tilbudsgiver C var omfattet af denne udelukkelsesgrund. Ifølge denne bestemmelse skal en ordregiver udelukke en tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, når ordregiver kan påvise, at tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om tilbudsgiverens integritet.

Det bemærkes, at ordregiver ikke under udbudsforretningen havde tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4) om udelukkelse af en tilbudsgiver, der væsentligt har misligholdt en offentlig kontrakt, som fører til kontraktens ophævelse.

Til støtte for den nedlagte påstand gjorde Tilbudsgiver B gældende, at ordregiver burde have undersøgt baggrunden for, at en anden ordregiver (”Ordregiver D”) den 31. august 2023 havde ophævet en lignende kontrakt med Tilbudsgiver C vedrørende befordring af børn og unge med særlige behov. Tilbudsgiver B henviste her til, at Tilbudsgiver B’s advokat efter tilbudsfristens udløb havde gjort Ordregiver A opmærksom på forholdet med henvisning til links til Ordregiver D’s hjemmeside, som indeholdt en pressemeddelelse om kontraktophævelsen.

Tilbudsgiver B gjorde endvidere gældende, at på trods af, at Ordregiver A i det konkrete udbud havde fravalgt den frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 4) vedrørende væsentlig misligholdelse af offentlig kontrakt, var Ordregiver A forpligtet til at forholde sig til, om den tidligere kontraktophævelse skulle føre til, at Tilbudsgiver C var omfattet af den obligatoriske udelukkelsesgrund i udbudslovens § 136, nr. 4) vedrørende tvivl om tilbudsgivers integritet.

Resultat
Klagenævnet konstaterede indledningsvist, at

”der efter ordlyden af bestemmelsen i udbudslovens § 136, nr. 4, dennes forarbejder og udbudsdirektivet er grundlag for at antage, at også tidligere misligholdelser af kontrakter kan være omfattet af bestemmelsen i det omfang, disse er af en sådan alvorlig karakter, at de sår tvivl om tilbudsgiverens integritet.”

Klagenævnet konstaterede videre, at

”Der må i den forbindelse tilkomme ordregiveren en vis adgang til at skønne over, hvorvidt en misligholdelse er af en sådan karakter, at den er omfattet af bestemmelsen.”

Med henvisning til at Ordregiver A efter det oplyste konkret havde forholdt sig til de informationer og links, som var fremsendt på vegne af Tilbudsgiver B, konkluderede Klagenævnet, at pressemeddelelsen m.m. ikke indeholdt sådanne oplysninger om baggrunden for kontraktophævelsen, og at der forelå indikationer på, at Tilbudsgiver C i forbindelse med sit erhverv havde udvist en adfærd omfattet af udbudslovens § 136, nr. 4), som Ordregiver A burde have undersøgt nærmere.

Tilbudsgiver B fik dermed ikke medhold i den nedlagte påstand.

Hvad kan vi udlede af kendelsen?
Indtil 1. juli 2022 var udelukkelsesgrunden vedrørende tvivl om en tilbudsgivers integritet grundet alvorlige forsømmelse under udøvelse af sit erhverv, der sår tvivl om en tilbudsgivers integritet, en frivillig udelukkelsesgrund. Med virkning fra den 1. juli 2022 blev udelukkelsesgrunden ophøjet til en obligatorisk udelukkelsesgrund og dermed en udelukkelsesgrund, som en ordregiver altid er forpligtet til at forholde sig til under egnethedsvurderingen af tilbudsgivere.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. juni 2024 er, så vidt vi ved, den første kendelse, der tager stilling til snitfladen mellem den obligatoriske udelukkelsesgrund i udbudslovens § 136, nr. 4) om tvivl om tilbudsgivers integritet i forhold til den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4) om kontraktophævelse grundet væsentlig misligholdelse.

Kendelsen fastslår, at den omstændighed at en tilbudsgiver tidligere har misligholdt en kontrakt i en sådan grad, at det har ført til ophævelse, ikke i sig selv medfører, at tilbudsgiveren skal udelukkes fra at få tildelt nye offentlige opgaver. Det er med andre ord ikke enhver væsentlig misligholdelse, der resulterer i en tvivl om tilbudsgiverens integritet efter udbudslovens § 136, nr. 4). Ordregiver er derfor forpligtet til at foretage en nærmere vurderingen af misligholdelsens indhold, idet alene misligholdelser, der har karakter af ”alvorlige forsømmelser”, skal føre til udelukkelse. Som eksempler på “alvorlige forsømmelser” nævnes i lovbemærkningerne manglende overholdelse af miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede, overtrædelser af skatteregler, konkurrenceregler samt handlinger omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i udbudslovens § 135, stk. 1.

Kendelsen understreger, at det er overladt til ordregiver konkret at skønne, hvorvidt misligholdelsen, og dermed forsømmelse under erhvervsudøvelsen, er af en sådan alvorlig karakter, at der skabes en tvivl om tilbudsgivers integritet og dermed værdighed som leverandør til det offentlige. Ophøjelse af udelukkelsesgrunden fra frivillig til obligatorisk har ikke gjort ordregivers vurdering af evt. tvivl om tilbudsgivers integritet lettere al den stund målestokken beror på en subjektiv vurdering op imod en objektiv udelukkelsesgrund.

Da udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 136, nr. 4) nu er gjort obligatorisk, må vi forvente at se flere afgørelser fremover, hvor Klagenævnet for Udbud skal vurdere, om en ordregiver har skønnet ”rigtigt” ved vurderingen af tilbudsgiveres integritet.